الطلاق لعقم الزوج والعنة ـ هل تحكم به المحاكم المختصة ؟

[فتح العليم]

قصة هذا البوست ، استعان بي صديقي محامي يرغب في رفع قضية لموكلته التى تطالب المحكمة بطلاقها من زوجها لعدم مقدرته على الإنجاب ، وتفاكرنا سويا على كيفية رفع الدعوى على حسب قوانين الدولة .
وتذكرت فجأة في العام 1994 وانا امارس المهنة في مدني حضر لنا احد الموكلين يرغب في توكيلنا حيث ان زوجته رفعت عليه دعوى الطلاق للعنة ورغم انى لا اجد نفسي في قوانين الاحوال الشخصية ولكن توكلت على الله وقبلت التكليف وسرعان ما اكتشفت كذبه وانسحبت طبعا بعدما اخذت اتعابي
المهم
قال سبحانه وتعالي
﴿لِلَّهِ مُلْكُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ يَخْلُقُ مَا يَشَاء يَهَبُ لِمَنْ يَشَاء إِنَاثًا وَيَهَبُ لِمَن يَشَاء الذُّكُورَ * أَوْ يُزَوِّجُهُمْ ذُكْرَانًا وَإِنَاثًا وَيَجْعَلُ مَن يَشَاء عَقِيمًا إِنَّهُ عَلِيمٌ قَدِيرٌ﴾ سورة الشوري
الإنجاب نعمة من الله سبحانه وتعالي يهبها لمن يشاء ولله حكمة في ذلك ، ومع تطور العلم أصبح علاج العقم ميسورا سواء للزوج اوالزوجة وكل ذلك بإذن الله سبحانه وتعالي .
ولكن في بعض الاحيان تحبط الزوجة من عقم زوجها وتضطر للانفصال فهل يحق لها ذلك ؟
هنالك اتجاهان :
اتجاه مؤيد لمسألة الانفصال بالشروط المنصوص عليها في القانون ويستند على القانون
واتجاه معارض ويستند لتطور العلم لعلاج العقم بالنسبة للعقم .
لنتاول المواد ذات الصلة في قانون الاحوال الشخصية للمسلمين لعام 1991م .

[COLOR="DarkOrange"]التطليق للعيب أو المرض
151- (1) يجوز للزوجة طلب التطليق من زوجها لعيب أو مرض مستحكم أصيب به قبل العقد ولم تعلم به أو حدث بعد العقد ولم ترض به عقلياً كان أو عضوياً لا يرجى برؤه أو يرجى بعد مضي أكثر من سنة ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر.

(2) إذا كان العيب أو المرض يرجى منه البرء قبل مضي سنة فتعطي المحكمة للمعتل أجل سنة قبل التطليقطلب التطليق للعنة
153- يجوز للزوجة طلب التطليق بسبب عنة زوجها، سواءً كانت العنة قبل العقد، أو كانت حادثة بعد العقد والدخول.

عدم سقوط حق التطليق
154- لا يسقط حق طلب التطليق بسبب العنة بالرضاء.

الكشف الطبي
155- يحال الزوج للكشف الطبي في أي من الحالات الآتية:

( أ) ثبوت العنة بإقراره.

(ب) إنكاره للعنة وثبوت بكارتها بالكشف عليها.

(ج) إنكاره للعنة وثبوت ثيوبتها بالكشف الطبي ونكوله عن اليمين.

( د) كونه قد تزوج ثيباً، وأنكر عنته عند المرافعة.

حالتا ثبوت العنة غير قابلة للشفاء أو قابلة له
156-(1) إذا ثبت بالكشف الطبي أن العنة لا يرجى منها الشفاء أو يرجى منها الشفاء بعد أكثر من سنة ، فتفرق المحكمة بينهما بطلبها من غير تأجيل للدعوى.

(2) إذا ثبت بالكشف الطبي أن العنة قابلة للشفاء في أقل من سنة فيؤجل القاضي الدعوى لمدة سنة .

إعادة الكشف الطبي وثبوت شفاء الزوج
157- (1) إذا تنازع الزوجان في المرض بعد مدة التأجيل فيعاد الكشف الطبي على الزوج لمعرفة الشفاء أو عدمه.

(2) إذا ثبت شفاء الزوج بالكشف الطبي عليه بعد مدة التأجيل فترفض الدعوى و إلا طلقت عليه.

الاستعانة بأهل الخبرة والاختصاص في معرفة إمكان الشفاء والمدة المناسبة له
158- يستعان بأهل الخبرة والاختصاص من الأطباء المسلمين في معرفة إمكان الشفاء أو عدمه والمدة المناسبة للشفاء.

كفاية شهادة الطبيب المسلم الواحد
19- تكفي شهادة الطبيب المسلم الواحد.

بينونة الطلاق للعنة
160- التطليق للعنة طلاق بائن.

طلب التطليق لعنة الطارئة
161- لا يجوز للزوجة طلب التطليق للعنة الطارئة بعد العقد إلا إذا كانت تخشى على نفسها الفتنة. [/COLOR]
سوف اركز في المقام الأول على طلب الزوج الطلاق في حالة عقم زوجها .
حيث ان خيار المشرع تعريف العيب أو المرض بالوصف لا بالاسم دلالة على أن العيب أو المرض الموجب للتطليق ليس قاصراً على مرض دون مرض أو عيب دون عيب وإنما المعني به كل مرض أو عيب مستحكم يفوت به مقصود الزواج أو يتنافى مع أي من مقاصده الأصلية من الاستئناس أو التمتع أو التناسل.
العقم يدخل في نطاق العيوب التي يجوز للزوجة طلب التطليق بسببها لكون العقم مرضاً مستحكماً وعيباً يفوت به التناسل وإعمار الأرض كمقصد من المقاصد الأصلية للزواج.
هذا الرأي منسوب لمؤيدي الطلاق للعقم .
اما الراي المخالف حجته علاج العقم صار في غاية اليسر لتقدم الطب لذلك لا يعتبر العقم سبباً للتطليق.

الموضوع مطروح للنقاش للجميع من قانونين وغيرهم من المهتمين بتلك القضايا لترجيح أومعارضة كل من الاتجاهين مع ملاحظة ان الاتجاه الاول يدعمه القانون

[فتح العليم]

سوف اركز في المقام الأول على طلب الزوجة الطلاق في حالة عقم زوجها .
حيث ان خيار المشرع تعريف العيب أو المرض بالوصف لا بالاسم دلالة على أن العيب أو المرض الموجب للتطليق ليس قاصراً على مرض دون مرض أو عيب دون عيب وإنما المعني به كل مرض أو عيب مستحكم يفوت به مقصود الزواج أو يتنافى مع أي من مقاصده الأصلية من الاستئناس أو التمتع أو التناسل.
العقم يدخل في نطاق العيوب التي يجوز للزوجة طلب التطليق بسببها لكون العقم مرضاً مستحكماً وعيباً يفوت به التناسل وإعمار الأرض كمقصد من المقاصد الأصلية للزواج.
هذا الرأي منسوب لمؤيدي الطلاق للعقم .
اما الراي المخالف حجته علاج العقم صار في غاية اليسر لتقدم الطب لذلك لا يعتبر العقم سبباً للتطليق.

الموضوع مطروح للنقاش للجميع من قانونين وغيرهم من المهتمين بتلك القضايا لترجيح أومعارضة كل من الاتجاهين مع ملاحظة ان الاتجاه الاول يدعمه القانون[/QUOTE]

لم ينص المشرع صراحة على حق الزوجة في طلب الطلاق لعقم زوجها وانما جاء ذلك ضمنا في نطاق العيوب التى تقف عائقا في طريق استمرار الحياة الزوجية وبهذا فتح المشرع الباب واسعا لتعريف العيوب ومع تقدم العلم والعصر اصبح هنالك املا كبيرا في علاج العقم بإذن الله ولكن يقف مبدا لا اجتهاد مع النص اذا سلمنا بإن العقم من ضمن العيوب التى اردها المشرع لتطليق الزوجة يقف هذا المبدأ.
نعم المحاكم مختصة بنظر دعاوى الطلاق بمختلف مسمياته وللمحاكم السودانية عدة سوابق في هذا الشأن سوف اتعرض لها لاحقا .

[أمير الأمين]

سلام عبد العليم
نصوص القانون تتحدث عن تضرر الزوجة هل يوجد فيه
"القانون" حديث مقابل عن تضرر الزوج؟

[طارق صديق كانديك]

صباحك خير يا مولانا

الذي يبدو لي أن السببين المذكورين (العقم و العنة) تم تناولهما في قانون الاحوال الشخصية بشئ من الابتسار غير المتوسع في الاحكام حولهما، ولعلني أنتظر تناولك لهذا الأمر ثم أعود.

ثم دعني أحي عبر هذا البوست أستاذنا الجليل مرشد الدين محمد يوسف الذي تشرفتُ بالعمل ممثلاً لخصمه، في دعوى تدور حول ما تفضلت بذكره، ولعلني أعود في مفترع آخر متى توفر الوقت لتناول الحديث عن المحامين والمحاماة في مدني.

شكرا يا صاحب

[طارق صديق كانديك]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة أمير الأمين

سلام عبد العليم
نصوص القانون تتحدث عن تضرر الزوجة هل يوجد فيه
"القانون" حديث مقابل عن تضرر الزوج؟

قلت لي عصرن علينا بالجندر بقينا نكابس لحق الرجل

ياحبيبنا القانون ذكوري الهوى عديل كده، والرجل ماسك اللعب كلو في يدو، لو اتضرر بشيل شنطتو وبقول كلمة واحدة،وبفرجا على روحو.

[أمير الأمين]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة طارق صديق كانديك

قلت لي عصرن علينا بالجندر بقينا نكابس لحق الرجل

ياحبيبنا القانون ذكوري الهوى عديل كده، والرجل ماسك اللعب كلو في يدو، لو اتضرر بشيل شنطتو وبقول كلمة واحدة،وبفرجا على روحو.

يا حبيب
قصدى هل المعلوم بالضرورة له نص فى القانون؟

[فتح العليم]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة أمير الأمين

سلام عبد العليم
نصوص القانون تتحدث عن تضرر الزوجة هل يوجد فيه
"القانون" حديث مقابل عن تضرر الزوج؟

الاستاذ / أمير الامين المحترم
اسعد الله يومك
لايوجد في قانون الاحوال الشخصية نصوص تتحدث عن تضرر الزوج وانما ضرر الزوجة وسبب ذلك ان القانون ينظر للزوجة بإعتبارها الطرف الضعيف وان عصمة الزواج بيد الزوج وليس بيد الزوجة ولعل هنالك بعض الحالات التى يمكن ان تنتقل فيها
العصمة للزوجة ولا اود الخوض في هذا الموضوع لنظرا لتشعبه وسوف يصرفنى عن الموضوع الاساسى .
وحالات التطليق كما اشرنا وهى التطليق للعيب والتطليق للعنة والتطليق للضرر والشقاق والتطليق على الفدية والتطليق للاعسار اولعدم الانفاق وطلب التطليق للاعسار وغيبة الزوج في جهة مجهولة والتطليق للايلاء والظهار واللعان ، جميع تلك الحالات تتضرر منها الزوجة في المقام الاول .

تقديري واحترامي

[فتح العليم]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة طارق صديق كانديك

صباحك خير يا مولانا

الذي يبدو لي أن السببين المذكورين (العقم و العنة) تم تناولهما في قانون الاحوال الشخصية بشئ من الابتسار غير المتوسع في الاحكام حولهما، ولعلني أنتظر تناولك لهذا الأمر ثم أعود.

ثم دعني أحي عبر هذا البوست أستاذنا الجليل مرشد الدين محمد يوسف الذي تشرفتُ بالعمل ممثلاً لخصمه، في دعوى تدور حول ما تفضلت بذكره، ولعلني أعود في مفترع آخر متى توفر الوقت لتناول الحديث عن المحامين والمحاماة في مدني.

شكرا يا صاحب

اوافقك الراي بإن القانون تناول الطلاق للعقم والعنة بشئ من الابتسار ولم يتوسع وترك المجال واسع للاجتهاد ، حيث لم يشر القانون صراحة للعقم وانما اشار للعيب وكلمة عيب كلمة واسعة التعريف وليس منحصرة على مرض دون غيره .
ومثلما يلجاً الزوج إلى الزواج بإخرى في حالة عقم الزوجة وعجزها عن الانجاب قد تلجأ المراءة لطلب الطلاق لتتمكن من الزواج ولكن هنالك ضوابط معينة تحكم الاستجابة لطلبها .
والتحية ايضا للاستاذ والعالم الجليل مرشدالدين محمد يوسف فكلانا تربطنا به ذكريات قانونية ثرة أمل ان يسعفك الزمن للتطرق لها .

[فتح العليم]

سوف اتناول بعض السوابق المؤيدة والمعارضة للطلاق لعقم الزوج على عجالة .
وسوف ابداء بالقضاء المصري ومعروف ان القانون المصري له ارث قانوني تليد في كافة المجالات القانونية .
لجأت زوجة مصرية إلى محكمة الاسرة طالبة الطلاق بسبب عقم زوجها وعدم قدرته على الانجاب ، وذكرت الزوجة في دعواها أن عدم انجابها جعل جو الفرحة ورباط ا لحب بينها وبين زوجها يتبدد بعدما فقدت الأمل في علاج زوجها .
وأكدت المحكمة بعد سماع الدعوى ان عقم الرجل وعجزه عن الانجاب لايدخل ضمن العيوب المستحكمة التى توجب الطلاق للزوجة ، وذلك استناداً إلى ان محكمة النقض المصرية استقرت في احكامها على ان عقم الرجل لايدخل ضمن تلك العيوب ، لانه لادخل للزوج في ذلك إلا اذا اقترن بعيب آخر كالعجز الجنسى أوالعنة اما اذا كان الزوج يقوم بجميع واجباته الزوجية تجاه الزوجة وان كل ما يعانيه انه عقيم فليس من حقها الطلاق بحجة اثبات انوثتها بإلانجاب أوانها تعيش حلم الامومة دائماً .
من جانبه قال الدكتور لطفى عفيفي استاذ الفقه المقارن بكلية الدراسات الإسلامية بجامعة الازهر ان الحكم الذي صدر عن محكمة الاسرة صحيح ويتفق مع أحكام الشريعة الاسلامية مشيراً إلى أنه لايجوز للمرأة أن تطلب من زوجها الطلاق بحجة انه لاينجب لان عقد الزواج لم ينص على ذلك .
واضاف أما لو تم تضمين العقد شرطاً ينص على انه في حالة عدم الانجاب يكون للزوجة الحق في الطلاق فعندئذ يجب الوفاء بما ورد في العقد وعلى هذا تطلق الزوجة ، موضحا انه مادام العقد لم يتضمن مثل هذا الشرط فليس للزوجة الحق في المطالبة .
وحول قياس حالة هذه المراة على الزوجة التى لاتنجب ويطلقها زوجها ويتزوج بأخرى أكد الدكتور على لطفى أن هذا القياس مع الفارق لان الرجل يدفع المهر ويقوم بالانفاق ومنوط به امر المعيشة فقياس هذه الحالة على تلك غير صحيح .
ويشير إلى ان مثل هذه الزوجة يجوز لها أن تلجأ الى الخلع وذلك لان الطلاق تترتب عليه آثار وواجبات من الزوج تجاه زوجته حيث تفتدى المراة نفسها بمبلغ من المال حسب الاتفاق بينها وبين زوجها ، مؤكدا أن مثل هذه القضايا جديدة على الفقة الاسلامي نتيجه لما تشهده من تطورات في هذا العصر .

[فتح العليم]

ايضا سوف اتناول طلب مراجعة مقدم للمحكمة العليا السودانية دائرة الاحوال الشخصية .
حيث ان المدعيان كان يقيمان في المملكة العربية السعودية ورفعت الزوجة دعوى ضد زوجها بسبب عقمه ورفضت محكمة الموضوع والاستئناف والعليا دعوى الزوجة ولكن عندما رفع الامر للمراجعة كان للمحكمة راى اخر .
الى السابقة .


نمرة القضية:

قرار المراجعة رقم 43/2008م الصادر في 3/4/2008م

المحكمة:
العدد:2008


المبادئ:

•قانـون الأحوال الشخصية للمسلمين لسنة 1991م - تعريف العيب أو المرض بالوصف – مداه –
•العقم – طلب التطليق بسببه – الحكمة منه.

إن خيار المشرع تعريف العيب أو المرض بالوصف لا بالاسم دلالة على أن العيب أو المرض الموجب للتطليق ليس قاصراً على مرض دون مرض أو عيب دون عيب وإنما المعني به كل مرض أو عيب مستحكم يفوت به مقصود الزواج أو يتنافى مع أي من مقاصده الأصلية من الاستئناس أو التمتع أو التناسل.
العقم يدخل في نطاق العيوب التي يجوز للزوجة طلب التطليق بسببها لكون العقم مرضاً مستحكماً وعيباً يفوت به التناسل وإعمار الأرض كمقصد من المقاصد الأصلية للزواج.

الحكم:

القضاة:
صاحب الفضيلة الشيخ/ محمد إبراهيم محمد حامد
قاضي المحكمة العليا

رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ/ د.إبراهيم أحمـد عثمان

قاضي المحكمة العليا

عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ محمـد أبوزيـد عثمان

قاضي المحكمة العليا

عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ جعفرصالح محمد أحمـد

قاضي المحكمة العليا


عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ يوسف جادكريم محمـد

قاضي المحكمة العليا


عضواً

رأي مخالف:

علاج العقم صار في غاية اليسر لتقدم الطب لذلك لا يعتبر العقم سبباً للتطليق.


الحكــم

القاضي: جعفر صالح محمد أحمد

التاريخ: 20/3/2008م
تتحصل الوقائع الجوهرية الثابتة وبالقدر اللازم للنظر في طلب المراجعة والفصل فيه ، في أن طرفي النزاع قد تم عقد قرانهما في عام 1996م ، وظلا يقيمان معاً بالمملكة العربية السعودية زهاء عشر سنوات ، يمارسان خلالها حياتهما الزوجية على النحو المعتاد ، إلا أنهما لم يرزقا بنعمة الولد . وتأسيساً على الواقـع المشار إليه ، أقامت الزوجـة الدعوى رقم/363/ق/2006م ، أمام محكمة الخرطوم الشرعية في مواجهة الزوج . بطلب التطليق للعقم ، لأنها ترغب في الإنجاب . وبتداول النظر في الدعوى على النحو المبين بالمحضر ، كان الرد على الدعـوى بإنكار العقم ، والدفع بأن عـدم الإنجاب لا يعتبر ضرراً يوجب التطليق ، وقد أشـار إلـى السابقة القضائية رقم/42/1984م التي تضمنتها صفحـة 15 مـن نشرة الأحكام الرباعية لشهور أبريل ، مايو ، يونيو لسنة 1984م . وبعـد التعقيب من قبل المدعيـة ، انتهـى الأمر بالمحكمة إلـى شطب الدعـوى . وباستئناف هـذا الحكم من قبل المحكوم عليها ، انتهـت محكمـة استئناف الخرطوم بموجب حكمهـا رقـم/أ س ش/1/2007م إلى تأييد الحكم المطعون فيه ، وشطـب الطعن المقدم بشأنه إيجازياً برسومه . وبالطعـن بالنقض في حكـم محكمة الاستئناف المذكور ، انتهت المحكمة العليا بدورها هي الأخرى ، وبموجب حكمها رقـم/91/نقض/2007م بالأغلبية إلـى تأييد الحكم المطعون فيه . وقد كان حكم المحكمة العليا هذا موضوع طلب المراجعة الماثل.
وبالنظـر في طلب المراجعة والتقرير بشأنـه ، نجد أنه قد سبق وتم قبول طلب المراجعة شكلاً لتقديمه خلال القيد الزمني ، كما تم كذلك إعلان الطرف الآخر بصورة من طلب المراجعة للرد عليه . وقد جاء الرد بالقول: بأن المبدأ المنصوص عليه شرعاً والمعمول به مذهباً أن العقم لا يعد من ضمن العيوب الموجبة للتطليق ، مما يعنـي أنه يطلب تأييد الحكم موضـوع المراجعة وشطب الطلب المقدم بشأنه . وأما من حيث الموضوع فإن التساؤل: هل يعتبر العقـم عيباً مـن العيوب التي توجـب التطليق ؟ إجابة علـى التساؤل المطروح ، نجـد أن الفقهـاء اختلفوا بالنسبة للتفريق بالعيوب ، فمنهـم من منع ذلك في كل الأحوال ، ومنهم من أجازه بأي عيب مستحكم ، ومنهم من أجاز لبعض العيوب ومنع بالنسبة لما عداها . وبتقنين الأحوال الشخصية بموجب قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م يرتفع الخلاف بخيار المشرع ويكون الاحتكام لنصوص هذا القانون ، والسيادة لأحكامه في حال التقابل أو التعارض مع أي رأي فقهي أو قانون آخر. ومع سيادة نصوص أحكام قانون الأحوال الشخصية ، لا مجال للاجتهاد ، إذ لا اجتهاد مع النص ، ولا مجال لإعمال المنصوص عليه شرعاً والمعمول به مذهباً ، إذ أن نطاق ذلك فـي أحوال غياب النص ، وفـي مثل هـذه الأحوال يكـون العمل بالراجح من المذهب الحنفي ، كما يُصار في حال المسائل التي لا لأصلها حكم أو تحتاج إلى تفسير أو تأويل إلى المصدر التاريخي الذي أخذ من القانون ، وبالاحتكام إلى القانون فـي شـأن النزاع القائم ، نجد أن المادة (151) مـن قانون الأحوال الشخصية تنص على أنه " يجوز للزوجة طلب التطليق من زوجها ، لعيب أو مرض مستحكم أصيب به قبل العقد ولم تعلم به ، أو حدث بعد العقد ، ولم ترض به عقلياً كان أو عضوياً ، لا يرجى برؤه أو يرجى بعد مضي أكثر من سنة ، ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر" ومقتضى النص أنه يحق للزوجة طلب التفريق من زوجها إذا ثبت أن به عيباً أو مرضاً ، وتُجاب إلى طلب التطليق إذا توافرت الشروط الآتية:

أولاً: أن يكـون العيب مستحكماً لا يمكـن البرء منه ، فإن كان يمكن البرء منه فإنه لا يجـوز لهـا طلب التفريق إلا إذا كان البرء يستغرق زمناً يزيد عن العام ، أما إذا كان قريب الشفـاء فلا تجاب إلى طلب التفريق . والعيب قـد يكون قديماً قبل الزواج أو حدث بعد ذلك.

ثانياً: ألا يمكن للزوجة المقام معه إلا بضرر ؟ والضرر عام يشمل الضرر المادي أو الأدبي ، ويختلف من شخص لآخر ، ولكن يشترط فـي الضـرر أن يكـون من الشـدة بما لا يستطاع معه دوام العشرة بدون الضرر.

ثالثاً: ألا يثبت رضا الزوجة بالمقام مع الزوج مع علمها بالعيب ؟ وذلك بأن يكون العيب بالزوج قبل الزواج ولم تكن تعلم به وقت الزواج أو حدث بعد الزواج ولم ترض به . فإن كانت تعلم به قبل الزواج ، أو علمت به بعد الزواج أو حدث العيب بعد الزواج ، ورضيت به الزوجة صراحة أو دلالة فلا يجوز لها طلب التفريق ، والواضح من النص أن خيار المشـرع تعريف العيب أو المرض بالوصف لا بالاسم ، دون أن يمثل لها بأي نوع حتى ولو على سبيل المثال . ودلالة التعريف بالوصف أن العيب أو المرض الموجب للتطليق ليس قاصراً على مرض دون مرض أو عيب دون عيب وإنما المعنـي به كل مرض أو عيب مستحكـم يفوت بـه مقصـود الزواج أو يتنافـى مع أي من مقاصده الأصلية من الاستئناس أو التمتع أو التناسل . ومقتضـى إطلاق النص في شأن العيب أو المرض ، يعنـي أن المشرع أخـذ برأي من عمم فـي العيوب المبيحة لطلب التفريق ، فجعل كل عيب يفـوت به مقصـود النكاح سبباً يبيح للزوجـة طلب التفريق أي الخيار هنا للزوجـة لا للزوج . وكما قال ابن القيم: " إن الاقتصار على عيب أو عيبين أو أكثر من ذلك دون ما هو أولى منها أو مساوٍ لها لا وجه له…" ومقتضى إطلاق لفظ العيب أو المرض دون تخصيص ينصرف إلى مطلق السلامة من كل ما هو مستحكم من عيب أو مرض . وهـذا الذي أشرنا إليه يعني فـي مجمله وتفاصيله أن المشرع توسع في العيوب المبيحة للتطليق والعقم يدخل في نطـاق العيوب التي يجـوز للزوجـة طلب التطليق بسببهـا لكون العقـم مرضاً مستحكمـاً وعيباً يفوت به التناسل وإعمار الأرض كمقصد من المقاصد الأصلية للزواج . وهـذا يتسق مع قول أمير المؤمنين عمر بن الخطاب رضي الله عنه " لمن تزوج امرأة وهـو لا يولد له أن أخبرها أنك عقيم وخيرها " والعبرة باستحكام المرض ومـدى الضرر الناجـم عن الإقامة بوجـوده . وفي شأن استحكام المرض يُستعان بأهل الخبرة . وأما الضـرر فإن لم تكـن الزوجـة عقيماً هـي الأخرى أو أن يقـوم عندهـا ما يمتنع معـه التناسل فإنها بلا أدنى شك تتضرر من حرمانها من الأمومة والإسهام في إعمار الأرض والضرر يزال ، وتكـون إزالته بالتطليق إذا توافـرت موجباته وشرائطـه . وفـي إطار النظر المتقدم إذا كان الحكـم موضوع المراجعة قد انتهـى إلـى تأييد الحكـم الذي قضـى بإسقاط العقم من قائمة العيوب التي يتيح للزوجـة طلب التطليق فإنه يكون بذلك قد انطوى على مخالفة ما اختاره المشرع من اتجاه ورأي فقهي تتسع به دائـرة العيوب ولا تضيق لتشمـل كل عيب مستحكم تفوت به أي من مقاصد الزواج الأصلية . ومخالفة خيار المشرع الذي يرتفـع به الخلاف الفقهـي تستوجب المراجعة . وأما الاستدلال بالسابقة القضائيـة التي اعتبرت العقم ليس من العيوب التي يجوز معها للزوجـة طلب التطليق باعتبار أن هذا هو المنصوص عليه شرعاً والمعمول به مذهباً فلا وجه له لأن هذا نظر فقهي اختاره المشرع في وقت سابق وتجاوزه لاحقاً بنظـر فقهي آخر ، وهذا النظر الذي تضمنته المادة (151) من قانون الأحوال الشخصية تكون له السيادة ويكون هـو المنصوص عليه شرعـاً . ومـع هذا النص لا مجال لإعمال الراجح من المذهب الحنفـي إذ أن ذلك يكون في حال غياب النص ، والمصـدر التاريخي الذي يصار إليه في حال الاحتياج إلى تفسير أو تأويل هو المصدر الذي أخذ منه القانون . والمصدر الذي أخذ منـه القانون يتوسع في العيوب وأجاز التفريق بكل عيب مستحكم لا يمكن البرء منه وذهب إلى تعريف العيب بالوصف لا بالاسم.
والعيب بوصفـه معنـى بـه كل عيب يفـوت به أي مقصـد من مقاصد الزواج ، والتناسل وحفظ بقـاء النوع البشري أحد هذه المقاصد وأصلهـا.
والرزق بالذرية هبـة من الله تعاـلى ومظهـر مـن مظاهر القدرة الإلهية في المنح والمنع والعطـاء والحرمان ، فلا مانع لما أعطى ولا معطى لما منـع ، مهما كانت سلامـة الجسد أو سقمـه ، وعدم الإنجاب لا يُعد عيباً فـي حـد ذاته إلا إذا اقتـرن بمانع أو سبب مـن عيب أو مرض ، وبالنتيجة وتبعـاً لما تقدم يصار إلـى إلغاء الحكم موضوع المراجعة وتعاد الأوراق لمحكمـة الموضوع للسير في دعوى التطليق على النحو الذي رسمه القانـون.

القاضي: د0 إبراهيم أحمد عثمان

التاريخ: 30/3/2008م

أوافق.

القاضي: يوسف جاد كريم محمد

التاريخ: 1/4/2008م

أوافق.

القاضي: محمد أبوزيد عثمان

التاريخ: 3/4/2008م
نصت الفقرة الأولى من المادة 151(1) من قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م على أنه " يجوز للزوجة طلب التطليق من زوجها لعيب أو مرض مستحكم أصيب به قبل العقد ولم تعلم به أو حدث بعد العقد ولم ترض به عقلياً كان أو عضوياً لا يُرجى برؤه أو يُرجى برؤه بعد مضي أ كثر من سنة ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر ".

أشير إلى أن حكم هذه المادة هو الحكم نفسه للمنشور الشرعي رقم/28 وخاصة المادة الثانية والرابعة منه ، إذ نصت المادة الثانية على ما يلي: " تسمع المحاكم الدعوى بطلب الزوجة الفرقة من زوجها لعيب أو مرض مستحكم لا يُرجى برؤه أو يرجى بعد زمن طويل ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر كالجنون والجذام والبرص والسل ، سواءً كان ذلك العيب بالزوج قبل العقد ولم تعلم به المرأة أو حدث بعد العقد ولم ترض به ".
يقول الشيخ الضرير: " ما أخذ بـه المنشور من عـدم الحصر في عيوب بعينها متفق مع قول محمد من أئمة الحنفية . ويقول أيضاً: الراجح في مذهب الحنفية أن العيوب التي يفرق بسببها محصورة في العيوب التناسلية الثلاثة ( الجب ، والعنة والخصاء) ولكن المنشور السوداني (28) خالف هذا الحصر فوضع ضابطاً عاماً يبيح التفريق بكل عيب أو مرض يتوافر فيه أمـران:

1- أحدهما أن يكون عيباً أو مرضاً مستحكماً لا يُرجى برؤه أو يرجى بعد زمن طويل (لاحظ الفارق في المادة 151(1) من قانون الأحوال الشخصية) فقد حدد زمن البراءة بعد مضي أكثر من سنة واحدة ، وهذا الفارق هو الوحيد بين حكم المادة 151(1) من قانون الأحوال الشخصية والفقرة الثانية من المنشور الشرعي رقم (28).

2- ألا يمكن الزوجة المقام معه إلا بضرر وذكر المنشور الجنون والجذام والبرص والسل أمثلة للأمراض التي ينطبق عليها هذان الوصفان.

إذن إن حكم المادة 151(1) مأخوذ نصاً وروحاً من المنشور (28) الملغـي باستثناء الفارق الطفيف محـل الإشـارة المتقدمة بالنسبة للمرض الذي لا يُرجـى برؤه إلا بعـد مضي أكثر من سنـة ، ومن هنـا نصل إلى نتيجة واحـدة وهي أن السابقة القضائيـة رقم/42/1984م لا تتعارض مع المبدأ الـذي قررته الفقـرة (1) من المادة (151) من قانون الأحوال الشخصيـة ، ما دام أن السابقـة راعـت حكـم المنشور (28) الملغـي والذي تم تضمين حكمه في المادة السابقة الذكـر مع الفارق الطفيف – فالمنشـور (28) الملغـي والمادة (151) يجيزان طلب التطليق لكافـة العيـوب والمرض المستحكـم والـذي لا يرجـى برؤه إلا بعـد زمن طويل ( بالنسبة للمنشور والذي لا يرجى برؤه إلا بمضي أكثر من سنة بالنسبة للقانـون (المادة 151/1).



وما دامت السابقـة القضائية رقـم 42/1984م لم تعتبر العقـم واحداً من الأمراض المبيحة للتطليق فليس في وسعنا القول بأن السابقة المشار إليها تجاوزها حكم المادة 151(1) مـن قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م ، وقد سارت على نفس النهج أحكام محكمة النقض المصرية وحكـم المادة المذكـورة وتطبيقاتها في أن العقـم لا يعرف استحكامه ومدى الضرر الناجم عنه إلا بخبرة طبية وأن علاج العقم صار في غاية اليسر لتقدم الطب ولذلك فلا يعتبر العقم سبباً للتطليق (انظر النقض/رقم/357/63/ق والصادر بتاريخ 29/12/1997م (النقض المصرية).



لذلك فإن السابقـة رقم/42/1997م وكأنما صدرت في حكم المادة 151(1) مـن القانون الجديد ، لأنه يطابق حكم المنشـور 28 - والذي سبق فيه القول - إلا قليلا ، وأرى أن يرفض طلب المراجعة.



القاضي: محمد إبراهيم محمد

التاريخ: 3/4/2008م



ما زلت عنـد رأيـي الذي ذكرته فـي مرحلة النقض والذي وجـد التأييد الآن من ثلاثة من الأعضاء العلماء . إن السابقة التي اعتمد عليها الأخ العالم وفيهـا فهـم خاطـئ للمادة (151) لقانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م.

إن العقم لو عولج لما كان هنالك دعوى والقصور هنا إما أن يكون هنالك محاولات للعلاج ولم تنجح أو هنالك رفض للعلاج وفي كلتا الحالتين فالأمر يحتاج لمراجعة.
ومن ثـم أؤيـد مراجعـة الحكـم موضوع المراجعـة بإلغائه وإعادة الأوراق لمحكمـة الموضوع للسير حسـب ما جاء في هذه المذكرة من رأي الأغلبيـة.



الأمر النهائي:



مراجعة حكم المحكمة العليا قرار النقض/229/2007م وإلغاؤه وإعادة الأوراق لمحكمة الموضوع للسير في الدعوى حسب ما جاء في هذه المذكرة في رأي الأغلبية.



محمد إبراهيم محمد حامد

قاضى المحكمة العليا

رئيس الدائـرة

3/4/2008م

سوف نواصل التعليق على الحكمين المصري والسوداني .

[AMAL]

سلام فتح العليم
في رايي الموضوع بعتمد علي ظروف كل حالة لوحدها
وبعتقد مجرد رغبة الزوجة في الانفصال بديها الحق دا
مابالك اذا كان مدعما بسبب قوي زي دا
اتذكرت فلم محامي خلع والزوجة قالت في المحكمة انو زوجها,, مابعرفش,,
دا في حالة العنة طبعا
اعتقد ان العلاقة الجنسية بين الازواج ركن مهم في العلاقة
غيابا بينتج عنو مشاكل اذا تم تفاديها بالطلاق يكون احسن

[فتح العليم]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة AMAL

سلام فتح العليم
في رايي الموضوع بعتمد علي ظروف كل حالة لوحدها
وبعتقد مجرد رغبة الزوجة في الانفصال بديها الحق دا
مابالك اذا كان مدعما بسبب قوي زي دا
اتذكرت فلم محامي خلع والزوجة قالت في المحكمة انو زوجها,, مابعرفش,,
دا في حالة العنة طبعا
اعتقد ان العلاقة الجنسية بين الازواج ركن مهم في العلاقة
غيابا بينتج عنو مشاكل اذا تم تفاديها بالطلاق يكون احسن

شكرا لك يا امال على المداخلة ولكن اتمنى ان تناقشى الموضوع كقانونية بعيدا عن عاطفتك تجاه الانثى .
اوكي اتفق معك ان كل قضية تختلف عن الاخرى حسب ظروفها واتفق معك ان العلاقة ا لجنسية بين الازواج عنصر مهم لنجاح العلاقة في حالة توفر الظروف النفسية للطرفين وسؤالى الموجهة لك كقانونية على ضؤ الشرح المشار إليه وتناول القضتين المصرية والسودانية والقوانين السودانين ما هو رايك القانوني في حكم المراجعة الذي تم من المحكمة العليا السودانية ؟
هل يعتبر طلب الزوجة الطلاق لعقم زوجها بعد سنة من الزواج وتكبدها مبالغ كبيرة لاتمام الزواج ، نوع من الانانية ام ماذا ؟
مارايك في المادة 151 من القانون السوداني؟

[هشام ديدي]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة فتح العليم الإمام

ايضا سوف اتناول طلب مراجعة مقدم للمحكمة العليا السودانية دائرة الاحوال الشخصية .
حيث ان المدعيان كان يقيمان في المملكة العربية السعودية ورفعت الزوجة دعوى ضد زوجها بسبب عقمه ورفضت محكمة الموضوع والاستئناف والعليا دعوى الزوجة ولكن عندما رفع الامر للمراجعة كان للمحكمة راى اخر .
الى السابقة .


نمرة القضية:

قرار المراجعة رقم 43/2008م الصادر في 3/4/2008م

المحكمة:
العدد:2008


المبادئ:

•قانـون الأحوال الشخصية للمسلمين لسنة 1991م - تعريف العيب أو المرض بالوصف – مداه –
•العقم – طلب التطليق بسببه – الحكمة منه.

إن خيار المشرع تعريف العيب أو المرض بالوصف لا بالاسم دلالة على أن العيب أو المرض الموجب للتطليق ليس قاصراً على مرض دون مرض أو عيب دون عيب وإنما المعني به كل مرض أو عيب مستحكم يفوت به مقصود الزواج أو يتنافى مع أي من مقاصده الأصلية من الاستئناس أو التمتع أو التناسل.
العقم يدخل في نطاق العيوب التي يجوز للزوجة طلب التطليق بسببها لكون العقم مرضاً مستحكماً وعيباً يفوت به التناسل وإعمار الأرض كمقصد من المقاصد الأصلية للزواج.

الحكم:

القضاة:
صاحب الفضيلة الشيخ/ محمد إبراهيم محمد حامد
قاضي المحكمة العليا

رئيساً

صاحب الفضيلة الشيخ/ د.إبراهيم أحمـد عثمان

قاضي المحكمة العليا

عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ محمـد أبوزيـد عثمان

قاضي المحكمة العليا

عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ جعفرصالح محمد أحمـد

قاضي المحكمة العليا


عضواً

صاحب الفضيلة الشيخ/ يوسف جادكريم محمـد

قاضي المحكمة العليا


عضواً

رأي مخالف:

علاج العقم صار في غاية اليسر لتقدم الطب لذلك لا يعتبر العقم سبباً للتطليق.


الحكــم

القاضي: جعفر صالح محمد أحمد

التاريخ: 20/3/2008م
تتحصل الوقائع الجوهرية الثابتة وبالقدر اللازم للنظر في طلب المراجعة والفصل فيه ، في أن طرفي النزاع قد تم عقد قرانهما في عام 1996م ، وظلا يقيمان معاً بالمملكة العربية السعودية زهاء عشر سنوات ، يمارسان خلالها حياتهما الزوجية على النحو المعتاد ، إلا أنهما لم يرزقا بنعمة الولد . وتأسيساً على الواقـع المشار إليه ، أقامت الزوجـة الدعوى رقم/363/ق/2006م ، أمام محكمة الخرطوم الشرعية في مواجهة الزوج . بطلب التطليق للعقم ، لأنها ترغب في الإنجاب . وبتداول النظر في الدعوى على النحو المبين بالمحضر ، كان الرد على الدعـوى بإنكار العقم ، والدفع بأن عـدم الإنجاب لا يعتبر ضرراً يوجب التطليق ، وقد أشـار إلـى السابقة القضائية رقم/42/1984م التي تضمنتها صفحـة 15 مـن نشرة الأحكام الرباعية لشهور أبريل ، مايو ، يونيو لسنة 1984م . وبعـد التعقيب من قبل المدعيـة ، انتهـى الأمر بالمحكمة إلـى شطب الدعـوى . وباستئناف هـذا الحكم من قبل المحكوم عليها ، انتهـت محكمـة استئناف الخرطوم بموجب حكمهـا رقـم/أ س ش/1/2007م إلى تأييد الحكم المطعون فيه ، وشطـب الطعن المقدم بشأنه إيجازياً برسومه . وبالطعـن بالنقض في حكـم محكمة الاستئناف المذكور ، انتهت المحكمة العليا بدورها هي الأخرى ، وبموجب حكمها رقـم/91/نقض/2007م بالأغلبية إلـى تأييد الحكم المطعون فيه . وقد كان حكم المحكمة العليا هذا موضوع طلب المراجعة الماثل.
وبالنظـر في طلب المراجعة والتقرير بشأنـه ، نجد أنه قد سبق وتم قبول طلب المراجعة شكلاً لتقديمه خلال القيد الزمني ، كما تم كذلك إعلان الطرف الآخر بصورة من طلب المراجعة للرد عليه . وقد جاء الرد بالقول: بأن المبدأ المنصوص عليه شرعاً والمعمول به مذهباً أن العقم لا يعد من ضمن العيوب الموجبة للتطليق ، مما يعنـي أنه يطلب تأييد الحكم موضـوع المراجعة وشطب الطلب المقدم بشأنه . وأما من حيث الموضوع فإن التساؤل: هل يعتبر العقـم عيباً مـن العيوب التي توجـب التطليق ؟ إجابة علـى التساؤل المطروح ، نجـد أن الفقهـاء اختلفوا بالنسبة للتفريق بالعيوب ، فمنهـم من منع ذلك في كل الأحوال ، ومنهم من أجازه بأي عيب مستحكم ، ومنهم من أجاز لبعض العيوب ومنع بالنسبة لما عداها . وبتقنين الأحوال الشخصية بموجب قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م يرتفع الخلاف بخيار المشرع ويكون الاحتكام لنصوص هذا القانون ، والسيادة لأحكامه في حال التقابل أو التعارض مع أي رأي فقهي أو قانون آخر. ومع سيادة نصوص أحكام قانون الأحوال الشخصية ، لا مجال للاجتهاد ، إذ لا اجتهاد مع النص ، ولا مجال لإعمال المنصوص عليه شرعاً والمعمول به مذهباً ، إذ أن نطاق ذلك فـي أحوال غياب النص ، وفـي مثل هـذه الأحوال يكـون العمل بالراجح من المذهب الحنفي ، كما يُصار في حال المسائل التي لا لأصلها حكم أو تحتاج إلى تفسير أو تأويل إلى المصدر التاريخي الذي أخذ من القانون ، وبالاحتكام إلى القانون فـي شـأن النزاع القائم ، نجد أن المادة (151) مـن قانون الأحوال الشخصية تنص على أنه " يجوز للزوجة طلب التطليق من زوجها ، لعيب أو مرض مستحكم أصيب به قبل العقد ولم تعلم به ، أو حدث بعد العقد ، ولم ترض به عقلياً كان أو عضوياً ، لا يرجى برؤه أو يرجى بعد مضي أكثر من سنة ، ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر" ومقتضى النص أنه يحق للزوجة طلب التفريق من زوجها إذا ثبت أن به عيباً أو مرضاً ، وتُجاب إلى طلب التطليق إذا توافرت الشروط الآتية:

أولاً: أن يكـون العيب مستحكماً لا يمكـن البرء منه ، فإن كان يمكن البرء منه فإنه لا يجـوز لهـا طلب التفريق إلا إذا كان البرء يستغرق زمناً يزيد عن العام ، أما إذا كان قريب الشفـاء فلا تجاب إلى طلب التفريق . والعيب قـد يكون قديماً قبل الزواج أو حدث بعد ذلك.

ثانياً: ألا يمكن للزوجة المقام معه إلا بضرر ؟ والضرر عام يشمل الضرر المادي أو الأدبي ، ويختلف من شخص لآخر ، ولكن يشترط فـي الضـرر أن يكـون من الشـدة بما لا يستطاع معه دوام العشرة بدون الضرر.

ثالثاً: ألا يثبت رضا الزوجة بالمقام مع الزوج مع علمها بالعيب ؟ وذلك بأن يكون العيب بالزوج قبل الزواج ولم تكن تعلم به وقت الزواج أو حدث بعد الزواج ولم ترض به . فإن كانت تعلم به قبل الزواج ، أو علمت به بعد الزواج أو حدث العيب بعد الزواج ، ورضيت به الزوجة صراحة أو دلالة فلا يجوز لها طلب التفريق ، والواضح من النص أن خيار المشـرع تعريف العيب أو المرض بالوصف لا بالاسم ، دون أن يمثل لها بأي نوع حتى ولو على سبيل المثال . ودلالة التعريف بالوصف أن العيب أو المرض الموجب للتطليق ليس قاصراً على مرض دون مرض أو عيب دون عيب وإنما المعنـي به كل مرض أو عيب مستحكـم يفوت بـه مقصـود الزواج أو يتنافـى مع أي من مقاصده الأصلية من الاستئناس أو التمتع أو التناسل . ومقتضـى إطلاق النص في شأن العيب أو المرض ، يعنـي أن المشرع أخـذ برأي من عمم فـي العيوب المبيحة لطلب التفريق ، فجعل كل عيب يفـوت به مقصـود النكاح سبباً يبيح للزوجـة طلب التفريق أي الخيار هنا للزوجـة لا للزوج . وكما قال ابن القيم: " إن الاقتصار على عيب أو عيبين أو أكثر من ذلك دون ما هو أولى منها أو مساوٍ لها لا وجه له…" ومقتضى إطلاق لفظ العيب أو المرض دون تخصيص ينصرف إلى مطلق السلامة من كل ما هو مستحكم من عيب أو مرض . وهـذا الذي أشرنا إليه يعني فـي مجمله وتفاصيله أن المشرع توسع في العيوب المبيحة للتطليق والعقم يدخل في نطـاق العيوب التي يجـوز للزوجـة طلب التطليق بسببهـا لكون العقـم مرضاً مستحكمـاً وعيباً يفوت به التناسل وإعمار الأرض كمقصد من المقاصد الأصلية للزواج . وهـذا يتسق مع قول أمير المؤمنين عمر بن الخطاب رضي الله عنه " لمن تزوج امرأة وهـو لا يولد له أن أخبرها أنك عقيم وخيرها " والعبرة باستحكام المرض ومـدى الضرر الناجـم عن الإقامة بوجـوده . وفي شأن استحكام المرض يُستعان بأهل الخبرة . وأما الضـرر فإن لم تكـن الزوجـة عقيماً هـي الأخرى أو أن يقـوم عندهـا ما يمتنع معـه التناسل فإنها بلا أدنى شك تتضرر من حرمانها من الأمومة والإسهام في إعمار الأرض والضرر يزال ، وتكـون إزالته بالتطليق إذا توافـرت موجباته وشرائطـه . وفـي إطار النظر المتقدم إذا كان الحكـم موضوع المراجعة قد انتهـى إلـى تأييد الحكـم الذي قضـى بإسقاط العقم من قائمة العيوب التي يتيح للزوجـة طلب التطليق فإنه يكون بذلك قد انطوى على مخالفة ما اختاره المشرع من اتجاه ورأي فقهي تتسع به دائـرة العيوب ولا تضيق لتشمـل كل عيب مستحكم تفوت به أي من مقاصد الزواج الأصلية . ومخالفة خيار المشرع الذي يرتفـع به الخلاف الفقهـي تستوجب المراجعة . وأما الاستدلال بالسابقة القضائيـة التي اعتبرت العقم ليس من العيوب التي يجوز معها للزوجـة طلب التطليق باعتبار أن هذا هو المنصوص عليه شرعاً والمعمول به مذهباً فلا وجه له لأن هذا نظر فقهي اختاره المشرع في وقت سابق وتجاوزه لاحقاً بنظـر فقهي آخر ، وهذا النظر الذي تضمنته المادة (151) من قانون الأحوال الشخصية تكون له السيادة ويكون هـو المنصوص عليه شرعـاً . ومـع هذا النص لا مجال لإعمال الراجح من المذهب الحنفـي إذ أن ذلك يكون في حال غياب النص ، والمصـدر التاريخي الذي يصار إليه في حال الاحتياج إلى تفسير أو تأويل هو المصدر الذي أخذ منه القانون . والمصدر الذي أخذ منـه القانون يتوسع في العيوب وأجاز التفريق بكل عيب مستحكم لا يمكن البرء منه وذهب إلى تعريف العيب بالوصف لا بالاسم.
والعيب بوصفـه معنـى بـه كل عيب يفـوت به أي مقصـد من مقاصد الزواج ، والتناسل وحفظ بقـاء النوع البشري أحد هذه المقاصد وأصلهـا.
والرزق بالذرية هبـة من الله تعاـلى ومظهـر مـن مظاهر القدرة الإلهية في المنح والمنع والعطـاء والحرمان ، فلا مانع لما أعطى ولا معطى لما منـع ، مهما كانت سلامـة الجسد أو سقمـه ، وعدم الإنجاب لا يُعد عيباً فـي حـد ذاته إلا إذا اقتـرن بمانع أو سبب مـن عيب أو مرض ، وبالنتيجة وتبعـاً لما تقدم يصار إلـى إلغاء الحكم موضوع المراجعة وتعاد الأوراق لمحكمـة الموضوع للسير في دعوى التطليق على النحو الذي رسمه القانـون.

القاضي: د0 إبراهيم أحمد عثمان

التاريخ: 30/3/2008م

أوافق.

القاضي: يوسف جاد كريم محمد

التاريخ: 1/4/2008م

أوافق.

القاضي: محمد أبوزيد عثمان

التاريخ: 3/4/2008م
نصت الفقرة الأولى من المادة 151(1) من قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م على أنه " يجوز للزوجة طلب التطليق من زوجها لعيب أو مرض مستحكم أصيب به قبل العقد ولم تعلم به أو حدث بعد العقد ولم ترض به عقلياً كان أو عضوياً لا يُرجى برؤه أو يُرجى برؤه بعد مضي أ كثر من سنة ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر ".

أشير إلى أن حكم هذه المادة هو الحكم نفسه للمنشور الشرعي رقم/28 وخاصة المادة الثانية والرابعة منه ، إذ نصت المادة الثانية على ما يلي: " تسمع المحاكم الدعوى بطلب الزوجة الفرقة من زوجها لعيب أو مرض مستحكم لا يُرجى برؤه أو يرجى بعد زمن طويل ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر كالجنون والجذام والبرص والسل ، سواءً كان ذلك العيب بالزوج قبل العقد ولم تعلم به المرأة أو حدث بعد العقد ولم ترض به ".
يقول الشيخ الضرير: " ما أخذ بـه المنشور من عـدم الحصر في عيوب بعينها متفق مع قول محمد من أئمة الحنفية . ويقول أيضاً: الراجح في مذهب الحنفية أن العيوب التي يفرق بسببها محصورة في العيوب التناسلية الثلاثة ( الجب ، والعنة والخصاء) ولكن المنشور السوداني (28) خالف هذا الحصر فوضع ضابطاً عاماً يبيح التفريق بكل عيب أو مرض يتوافر فيه أمـران:

1- أحدهما أن يكون عيباً أو مرضاً مستحكماً لا يُرجى برؤه أو يرجى بعد زمن طويل (لاحظ الفارق في المادة 151(1) من قانون الأحوال الشخصية) فقد حدد زمن البراءة بعد مضي أكثر من سنة واحدة ، وهذا الفارق هو الوحيد بين حكم المادة 151(1) من قانون الأحوال الشخصية والفقرة الثانية من المنشور الشرعي رقم (28).

2- ألا يمكن الزوجة المقام معه إلا بضرر وذكر المنشور الجنون والجذام والبرص والسل أمثلة للأمراض التي ينطبق عليها هذان الوصفان.

إذن إن حكم المادة 151(1) مأخوذ نصاً وروحاً من المنشور (28) الملغـي باستثناء الفارق الطفيف محـل الإشـارة المتقدمة بالنسبة للمرض الذي لا يُرجـى برؤه إلا بعـد مضي أكثر من سنـة ، ومن هنـا نصل إلى نتيجة واحـدة وهي أن السابقة القضائيـة رقم/42/1984م لا تتعارض مع المبدأ الـذي قررته الفقـرة (1) من المادة (151) من قانون الأحوال الشخصيـة ، ما دام أن السابقـة راعـت حكـم المنشور (28) الملغـي والذي تم تضمين حكمه في المادة السابقة الذكـر مع الفارق الطفيف – فالمنشـور (28) الملغـي والمادة (151) يجيزان طلب التطليق لكافـة العيـوب والمرض المستحكـم والـذي لا يرجـى برؤه إلا بعـد زمن طويل ( بالنسبة للمنشور والذي لا يرجى برؤه إلا بمضي أكثر من سنة بالنسبة للقانـون (المادة 151/1).



وما دامت السابقـة القضائية رقـم 42/1984م لم تعتبر العقـم واحداً من الأمراض المبيحة للتطليق فليس في وسعنا القول بأن السابقة المشار إليها تجاوزها حكم المادة 151(1) مـن قانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م ، وقد سارت على نفس النهج أحكام محكمة النقض المصرية وحكـم المادة المذكـورة وتطبيقاتها في أن العقـم لا يعرف استحكامه ومدى الضرر الناجم عنه إلا بخبرة طبية وأن علاج العقم صار في غاية اليسر لتقدم الطب ولذلك فلا يعتبر العقم سبباً للتطليق (انظر النقض/رقم/357/63/ق والصادر بتاريخ 29/12/1997م (النقض المصرية).



لذلك فإن السابقـة رقم/42/1997م وكأنما صدرت في حكم المادة 151(1) مـن القانون الجديد ، لأنه يطابق حكم المنشـور 28 - والذي سبق فيه القول - إلا قليلا ، وأرى أن يرفض طلب المراجعة.



القاضي: محمد إبراهيم محمد

التاريخ: 3/4/2008م



ما زلت عنـد رأيـي الذي ذكرته فـي مرحلة النقض والذي وجـد التأييد الآن من ثلاثة من الأعضاء العلماء . إن السابقة التي اعتمد عليها الأخ العالم وفيهـا فهـم خاطـئ للمادة (151) لقانون الأحوال الشخصية لسنة 1991م.

إن العقم لو عولج لما كان هنالك دعوى والقصور هنا إما أن يكون هنالك محاولات للعلاج ولم تنجح أو هنالك رفض للعلاج وفي كلتا الحالتين فالأمر يحتاج لمراجعة.
ومن ثـم أؤيـد مراجعـة الحكـم موضوع المراجعـة بإلغائه وإعادة الأوراق لمحكمـة الموضوع للسير حسـب ما جاء في هذه المذكرة من رأي الأغلبيـة.



الأمر النهائي:



مراجعة حكم المحكمة العليا قرار النقض/229/2007م وإلغاؤه وإعادة الأوراق لمحكمة الموضوع للسير في الدعوى حسب ما جاء في هذه المذكرة في رأي الأغلبية.



محمد إبراهيم محمد حامد

قاضى المحكمة العليا

رئيس الدائـرة

3/4/2008م

سوف نواصل التعليق على الحكمين المصري والسوداني .

استاذ فتح العليم انت تتكم عن عقم و هنا شهريار يعاني ..يعني واحد سوداني يجيب
مرتوا لي اورب..وماكان عندوا اقامه هولندا مثلآ..وبعداك المره تمشي انغلاند براها.
وتقول لي شهريار انت امشي السودان عشان تجي انغلاند.بااوراقها هناك وهو في هولندا لسه..يعاني .ومشي السودان .ولسه هو هناك .لانها لقت شهريار سوداني هناك في انغلند..شفت لسعت شهرذاد كيف..ما يحسها الا عايشها..اها دي حلها في
القانون هناك معاكم شنو..اتمني انك تكون فهمتني..سلام واحترام.

[هشام ديدي]

شهرياررجل سوداني كان يعيش في هولندا امتلك كل شئ..الا اقامه في الاراضي

الهولنديه..

احضر شهرذاد من السودان بعد زواج رسمي من الدوله السودانيه..الي هولندا بالكررب.اي فيزا والسلام..واجتمعا مع بعض.

الا ان شهرذاد بعد ان فتحت وفهمت الحاصل قالت حا تمشي انغلند ويا شهريار حصلني
هناك..وفعلآ مشت شهرذاد انغلند من غير شهريار..والحصل هناك الله يعلم..

الا ان الكلام كان انو شهريار يحصل شهرذاد في انغلند...الا انو شهريار في السودان
الان يسب ويلعن شهرذاد..في انغلند..الرجعتوا من هولندا .يعني لا هولندا ولا انغلند.وسلام احترام

[أحمد طه]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة هشام ديدي

استاذ فتح العليم انت تتكم عن عقم و هنا شهريار يعاني ..يعني واحد سوداني يجيب
مرتوا لي اورب..وماكان عندوا اقامه هولندا مثلآ..وبعداك المره تمشي انغلاند براها.
وتقول لي شهريار انت امشي السودان عشان تجي انغلاند.بااوراقها هناك وهو في هولندا لسه..يعاني .ومشي السودان .ولسه هو هناك .لانها لقت شهريار سوداني هناك في انغلند..شفت لسعت شهرذاد كيف..ما يحسها الا عايشها..اها دي حلها في
القانون هناك معاكم شنو..اتمني انك تكون فهمتني..سلام واحترام.

بس نعل شهريار دا ما إنت

كلهن خاينات عهدود يبيعننا بيه الملح !!